مجلة القانون والأعمال

Nationalité Des Sociétés : Analyse Comparative Entre Les Critères Classiques Et Le Système Algérien Du 49/51

Auteurs : Baba-aissa Latifa .

Résumé

La nationalité des sociétés : analyse comparative entre les critères classiques et le système algérien du 49/51 1. Problematique et enjeux La nationalité des sociétés est une notion fondamentale du droit international privé et du droit des affaires. Elle permet de determiner a quel Etat une société est juridiquement rattachée, avec les conséquences qui en decoulent en matiere de régime applicable, d'accès aux traités internationaux et de protection diplomatique. Dans un contexte de mondialisation économique, les critères classiques de rattachement lieu d'incorporation et siège social se revelent parfois insuffisants pour rendre compte de la realite du côntrole économique exercé sur une société. C'est pourquoi de nombreux Etats ont introduit des critères complementaires fondes sur la structure du capital et le côntrole effectif de la gestion. L'article pose la question centrale suivante : la nationalité des sociétés peut-elle encore se définir sur la seule base de critères formels, ou doit-elle integrer des considérations économiques relatives au contrôle effectif ? 2. La distinction entre lex societatis et nationalité des sociétés Une distinction préliminaire et essentielle est etablie entre deux notions souvent confondues :  La lex societatis designe la loi qui regit le statut juridique interne de la société : conditions de constitution, organisation, fonctionnement des organes, dissolution et liquidation. C'est une regle de conflit de lois.  La nationalité des sociétés désigne le lien juridique rattachant la société a un Etat determine. Elle conditionne l'acces aux droits conventionnels, la protection diplomatique et le traitement dans les secteurs reglementes. Elle releve davantage du droit international public. Ces deux notions sont etroitement liées mais ne coincident pas toujours, notamment lorsque la réalite du côntrole économique diverge de l'ancrage juridique formel de la société. 3. Les critères classiques de détermination de la nationalité La doctrine et la jurisprudence ont élabore plusieurs critères de rattachement :  La théorie de l'incorporation : la société est rattachee a l'Etat dans lequel elle a ete constituee et immatriculee. Elle favorise la mobilite transfrontaliere mais peut etre instrumentalisee par des sociétés n'ayant aucune activite reelle dans l'Etat d'immatriculation.  La théorie du siège reel : la société est rattachee a l'Etat ou se trouve son centre effectif de direction et d'administration. Cette approche privilégie la substance économique sur la forme juridique. En droit francais, la jurisprudence notamment l'arrêt CCRMA (1971) et la decision de l'Assemblee pléniere de 1990 a consacré le siège réel comme critère principal, le siège statutaire n'etant qu'une présomption simple. Le critère du contrôle (nationalité des associes majoritaires ou des dirigeants) subsiste comme facteur complémentaire, utilise principalement dans les secteurs sensibles et stratégiques. 4. Le systeme algérien du 49/51 : une nationalité économique explicite La loi de finances complémentaire pour 2009 a introduit la règle dite du « 49/51 », imposant que toute société constituée avec participation étrangère réserve au moins 51 % de son capital social a des partenaires algériens residents. Ce dispositif répondait a plusieurs objectifs :  préserver la souverainete économique nationale ;  encourager le transfert de technologies et de savoir-faire ;  développer le tissu entrepreneurial local ;  assurér un côntrole national effectif sur les investissements etrangers. La loi de finances pour 2020 a profondement reformé ce mecanisme en supprimant son application généralisee. Desormais, l'exigence d'une participation majoritaire algerienne est maintenue uniquement dans les secteurs strategiques et dans les activites d'importation de biens destines a la revente en l'etat. Le système algerien illustre une conception de la nationalité qui dépasse la simple immatriculation juridique : une société peut relever de la lex societatis algerienne sans être considérée comme de nationalité algérienne si elle ne respecte pas le seuil du 49/51. Ce dispositif a été mis en place de manière directe et transparente, la où d'autres Etats poursuivent des objectifs analogues par des voies plus indirectes. 5. L'approche europeenne : ouverture intra-europeenne et côntrole des investissements exterieurs La Cour de justice de l'Union europeenne (CJUE) a élaboré un regime de reconnaissance mutuelle des sociétés fondés sur leur rattachement a un Etat membre, en application des articles 49 et 54 du TFUE. Les arrêts fondateurs sont :  Centros (1999) : un Etat membre ne peut refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société régulierement constituée dans un autre Etat membre.  Überseering (2002) : les Etats membres doivent reconnaitre la capacite juridique des sociétés constituées dans un autre Etat membre.  Inspire Art (2003) : les restrictions nationales visant les sociétés étrangères exercant leur activité dans un Etat membre sont incompatibles avec la liberté d'etablissement. Toutefois, cette logique libérale ne s'applique qu'aux sociétés relevant d'un Etat membre. Pour les sociétés de pays tiers, les autorités nationales peuvent examiner des critères substantiels origine du capital, contrôle effectif, nationalité des dirigeants afin de determiner leur véritable nationalité économique. Par ailleurs, des Etats membres tels que la France, l'Allemagne et l'Italie ont recours a des mécanismes de veto (le « Golden Power ») pour bloquer certaines acquisitions étrangères d'entreprises strategiques. L'affaire Ingenico (2010) et la question de l'acquisition d'Alstom par General Electric (2014) en sont des illustrations concrètes. 6. Conclusion : convergence des approches, divergence des methodes L'analyse comparative met en evidence que la tension entre ouverture économique et preservation des interêts strategiques nationaux est universelle. Les systemes juridiques y répondent toutefois par des methodes differentes : • Le système algerien a adopte une regle explicite et uniforme (51 % de participation nationale obligatoire), transparente dans ses objectifs mais perçue comme contraignante pour l'attractivite des investissements. • Le droit de l'Union européenne maintient une distinction fonctionnellement comparable entre operateurs europeens et investisseurs exterieurs, mais par des mécanismes plus indirects et moins visibles, integrés dans l'architecture des libertés du marche interieur. En definitif, la nationalité des sociétés ne peut plus se réduire a sa dimension purement formelle. Le contrôle économique effectif s'impose progressivement comme un critère déterminant, que les systemes juridiques l'assument ouvertement ou l'integrent de facon plus discrete dans leurs mécanismes de regulation. Les deux approches traduisent en réalite la même réalite : dans un monde de capitaux globalisés, l'appartenance nationale d'une entreprise est autant une question de pouvoir économique que d'adresse juridique.

Mots clés

: nationalité des sociétés ; • lex societatis ; • regle 49/51 ; liberte d'établissement ; contrôle capitalistique ; investissements etrangers ; CJUE